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Werbeanrufe an Gewerbebetriebe

Dieser Artikel befasst sich mit dem oft kontrovers diskutierten Thema, ob Werbeanrufe an Gewerbebetriebe zulässig sind.

Inhaltsverzeichnis

Ist Telefonwerbung an Gewerbebetriebe erlaubt?

In diesem Zusammenhang hört man oft die Behauptung, dass Werbeanrufe an Geschäftsbetriebe grundsätzlich erlaubt seien.

Diese Behauptung ist in dieser groben Vereinfachung schlichtweg völlig falsch.

Die Tatsache, dass diese Behauptung oft von Unternehmensberatungen, sogar von manchen Anwälten (!) immer wieder so dahergeredet wird, macht sie leider nicht richtiger. Ein Werbetreibender, der sich auf die Richtigkeit dieser Behauptung verlässt, wird früher oder später damit einen bösen Schiffbruch erleiden. Er wird irgendwann mit einer kostenpflichtigen Abmahnung seitens einer Anwaltskanzlei bzw. mit einer Unterlassungsklage konfrontiert.

Man sollte als Werbetreibender auch keinesfalls darauf vertrauen, dass man schon sicher vor Abmahnungen sei, weil man ja mit unterdrückter Rufnummer anrufe. Diese Annahme erweist sich bei der ersten Gelegenheit, wo irgendein Adressat eine Fangschaltung installiert hat, als böse Falle. Und diese Fangschaltungen sind bei Gewerbetreibenden nicht unbedingt selten vorhanden.

Immer wieder muss man es leider hören, dass selbst manchen Anwälten die ständige Rechtsprechung zum UWG in dieser Frage nicht bekannt zu sein scheint. So kommt es in dieser Frage sogar nicht selten zu regelrechten Falschberatungen an Mandanten.

Grundsätzlich geht nämlich die ständige Rechtsprechung zum UWG davon aus, dass Werbeanrufe auch an Gewerbetreibende zunächst mal unerwünscht sind und unlautere Werbung darstellen.

Im Gegensatz zu Werbeanrufen an Privatpersonen, die ohne vorheriges ausdrückliches Einverständnis grundsätzlich unzulässig sind, gibt es bei Werbeanrufen an Gewerbetreibende jedoch einige Ausnahmen, wo sie zulässig sind. Oft wird verschwiegen, dass es sich hier wirklich nur um Ausnahmen handelt, und oft wird auch entweder nicht bzw. falsch dargestellt, wann diese Ausnahmen gelten. Daher soll hier eine kleine Ausarbeitung zur ständigen Rechtsprechung zu diesem Thema erfolgen.

Die Rechtsprechung bezüglich Faxwerbung an Gewerbetreibende ist im übrigen derjenigen zur telefonischen Werbung sehr ähnlich.

Wann ist Telefonwerbung an Gewerbetreibende zulässig?

  • Werbeanrufe an Geschäftsbetriebe sind nur dann zulässig, wenn der Gegenstand der Werbung in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Kernbereich der vom Adressaten ausgeübten Geschäftstätigkeit steht, und (!!!)
  • wenn ein konkreter Anlass dafür besteht, dass der Adressat mit dem Werbeanruf vermutlich oder tatsächlich einverstanden ist.

Gerade die letztere Bedingung wird in der öffentlichen Diskussion sehr oft entweder vergessen oder unterschlagen, so dass es hier zu völlig falschen Beurteilungen der Rechtslage kommen kann.

Darüber hinaus werden manche Gerichtsurteile zum UWG-Recht z.T. von rechtsunkundigen Journalisten falsch zitiert oder in einen falschen Zusammenhang gebracht. Große Konfusion hat hierbei u.a. auch die z.T. verzerrte Berichterstattung über ein jüngeres BGH-Urteil geschaffen:
BGH, Az: I R 75/06 vom 17. Juli 2008. Hier ging es um eine Telefax-Anfrage eines Gebrauchtwagenhändlers an ein Autohaus. Der Gebrauchtwagenhändler wollte Fahrzeuge ankaufen und hat diesbezüglich eine Fax-Anfrage an das Autohaus gestellt. Das Autohaus sah dies als wettbewerbswidrig an. Der BGH hat die Klage auf Unterlassung endgültig abgewiesen, weil ein Sachbezug zur ausgeübten Geschäftstätigkeit bestanden hat, und weil ein konkludentes Einverständnis zur Kontaktierung u.a. dadurch angenommen werden durfte, dass die Faxnummer des Autohauses öffentlich zugänglich war. Daraus hat irgendein völlig rechtsunkundiger Journalist in einem branchentypischen Schnellschuss hergeleitet, dass die Tatsache, dass die Faxnummer veröffentlicht war, laut diesem BGH-Urteil allein schon ein generelles Einverständnis zum Empfang von Faxwerbung bei Gewerbebetrieben sei.

Und alle plappern sie in der Folge diesen hanebüchenen Unsinn nach, egal, ob Spiegel, oder ob FAZ, hier in einem Online-Artikel vom 17. Juli 2008:

Zitat

"BGH erlaubt gewerbliche Angebote per Fax und E-Mail"

"17. Juli 2008 Unternehmen können sich nicht gegen Werbung per Fax oder E-Mail wehren, wenn sie ihre Faxnummer oder Mailadresse veröffentlicht haben. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom Donnerstag sind solche Werbesendungen dann nicht wettbewerbswidrig, wenn sie sich auf den Geschäftsbetrieb der Firma beziehen." (Quelle: FAZ)

Offenbar hat hier niemand von den Journalisten den Urteilstext gelesen.

Dort heißt es in der Begründung:

Zitat

"2. Für die Zusendung der Anfrage der Beklagten an die Klägerin lag eine Einwilligung der Klägerin vor.

a) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann die Einwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch konkludent erfolgen.
[...]
b) Ein Unternehmen erklärt durch die Installation eines Telefaxgerätes zwar nicht sein Einverständnis damit, von jedwedem Gewerbetreibenden mittels Telefax zu Werbezwecken angesprochen zu werden. Die Angabe der Telefax-Nummer in einer Werbeanzeige bringt aber das konkludente Einverständnis des Unternehmens zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden auf diesem Gerät zu empfangen (vgl. BGH GRUR 1996, 208, 209 f. - Telefax-Werbung)."
(Quelle: BGH)

Dort ist also beileibe nicht die Rede davon, dass nunmehr etwa Anrufe oder Faxe oder e-Mails an Gewerbebetriebe zulässig seien, wenn nur die Kontaktdaten veröffentlicht sind.
Vielmehr war die Faxanfrage nur aufgrund dieser besonderen Situation zulässig, weil eben hier ein konkludentes Einverständnis in die Kaufanfrage vorausgesetzt werden durfte. Eine Abkehr von der bisherigen Linie des BGH ist hierin also überhaupt nicht zu sehen, es gelten weiterhin die strengen Anforderungen, die an die Frage, ob der "konkrete Anlass" das Telefonat bzw. das Fax rechtfertigt, zu stellen sind.

Einige Beispiele zur Verdeutlichung

Unzulässig ist ein Werbeanruf an ein Autohaus, wo Trinkwasserspender für die Kunden oder Druckertinte/Toner etc. angeboten wird. Trinkwasser/Toner gehören nicht zum Kerngebiet der ausgeübten Geschäftstätigkeit des Autohauses, daher: kein Sachbezug zur ausgeübten Geschäftstätigkeit vorhanden, daher: Werbeanruf verboten.

Zulässig ist ein Anruf eines Gebrauchtwagenhändlers an das Autohaus zwecks einer Kaufanfrage von Fahrzeugen durch den Gebrauchtwagenhändler. Begründung: sachlicher Bezug zum Kerngeschäft ist gegeben, und konkreter Anlass ebenfalls, denn der Autohändler dürfte am Verkauf der Fahrzeuge grundsätzlich interessiert sein.

Wäre umgekehrt der Anruf als Angebot zum Ankauf von Fahrzeugen erfolgt, würde hier die Sache schon ganz anders aussehen. Der Sachbezug wäre zwar gegeben, nicht aber der konkrete Anlass, denn es ist überhaupt nicht gesagt, dass der Autohändler überhaupt Interesse am Ankauf weiterer Gebrauchtfahrzeuge hat.

Hier darf also ein "konkludentes Einverständnis" mangels eines konkreten Anlasses nicht angenommen werden. Daher ist der Telefonanruf hier unzulässig. Wäre dies nämlich zulässig, dann dürfte der Autohändler wegen Werbung für den Ankauf von Gebrauchtfahrzeugen von sämtlichen Gebrauchtwagenhändlern bundesweit angerufen werden - und das kann nun wirklich nicht im Sinne des UWG sein. Daher hat auch der BGH seit Jahren in mehreren Entscheidungen diese ganz wichtige Einschränkung mit dem "konkreten Anlass" in die Rechtsprechung mit eingebracht.

Ein konkreter Anlass für ein "konkludentes Einverständnis" in den Werbeanruf kann z.B. dann angenommen werden, wenn bereits eine dauerhafte Geschäftsbeziehung besteht. Ruft der Gebrauchtwagenhändler einen Autohändler an, der ihm schon oft Gebrauchtfahrzeuge abgekauft hat, dann kann ein konkludentes Einverständnis zu diesem Anruf angenommen werden. Tatsächlich würde sich dann auch wohl kaum jemand daran stören.

Nehmen wir aber mal als Beispiel einen Architekten und eine Aufzugsfirma, die neue Aufträge zur Installation von Aufzügen sucht, und die dazu Werbeanrufe an Architekten durchführen lässt. Allein die Tatsache, dass der Architekt Gebäude plant und dabei im Rahmen seiner Tätigkeit auch mit der Planung der Aufzugsanlagen befasst ist, rechtfertigt noch nicht ein konkludentes Einverständnis in einen Werbeanruf seitens einer Aufzugsfirma, besonders dann nicht, wenn vorher keine Geschäftsbeziehung bestanden hat. Es fehlt hier am konkreten Anlass, der ein Interesse an diesem Werbetelefonat vermuten lässt. Würde es diese Einschränkung mit dem geforderten "konkreten Anlass" nicht geben, dann dürfte der Architekt bundesweit von jedem Zementhersteller, von jedem Bauingenieur, von jedem Zimmermann, von jedem Baustoffhersteller, von jedem Fensterbauer, von jedem Klempner, von jedem Elektriker, von jedem Dachdecker u.s.w. angerufen werden. Mit Sicherheit käme er dann überhaupt nicht mehr zu einer regelmäßigen Arbeit, und er müsste eine Telefonkraft nur damit beschäftigen, den ganzen Tag lang sämtliche Werbetelefonate entgegenzunehmen.

Das kann nicht Sinn des UWG sein, und daher auch die ganz wichtige Einschränkung mit dem "konkreten Anlass". Diese wichtige Einschränkung ist vielen nicht bekannt, daher auch die vielen falschen oder auch missverständlichen Aussagen zum Thema "Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden".

Wenn der Architekt dagegen folgende Annonce in der Zeitung aufgibt: ...

Für großes Bauprojekt in der ...straße suchen wir den günstigsten Anbieter für die dort zu installierenden 5 Aufzugsanlagen. Bitte Angebote per Post oder per Telefon an...

...dann gibt er damit natürlich sein konkludentes Einverständnis zur Abgabe des Angebotes per Telefon. Fehlt jedoch die Bitte um die Abgabe des Angebots per Telefon, dann hat der Architekt auch mit dieser Annonce nicht sein konkludentes Einverständnis in einen Anruf einer Aufzugsfirma gegeben, sondern er erbittet die Angebote per Post.

Warnung vor Tätigkeit/Nebenjob als selbständiger Telefonagent zur Kaltaquise!

Es ist nun durchaus nicht so, dass den Werbeunternehmen die Rechtsprechung zum UWG völlig unbekannt ist. Im Gegenteil wissen viele Unternehmen durchaus, welche rechtlichen Probleme sie sich mit unerlaubten Werbetelefonaten einhandeln können.

Sie arbeiten daher mit einem gemeinen, regelrecht bösartigen Trick.
Sie wälzen nämlich das rechtliche Risiko auf selbständige Telefonagenten ab. Dazu heuern sie z.B. gern an Universitäten oder in Kleinanzeigen Arbeitskräfte an, die sich im Nebenjob etwas Geld dazuverdienen möchten. Diese werden damit beauftragt, ihnen ausgehändigte Datenlisten potenzieller Kunden abzutelefonieren, um dadurch neue Aufträge von Gewerbetreibenden an Land zu ziehen.

Die äußerst problematische, riskante Rechtslage solcher Werbetelefonate wird den Mitarbeitern, die anhand der Verträge meist in selbständiger Tätigkeit im Auftrag des Unternehmens arbeiten, ganz bewusst verschwiegen.
Es wird behauptet, die Anrufe seien ganz legal, da gebe es schon keine Probleme.

Zu allem Übel kommt es durch die perfide Gestaltung der Verträge dazu, dass die selbständigen Telefonagenten eine Klausel unterschreiben, mit der sie das beauftragende Unternehmen von allen Rechtsfolgen, die sich aus der unlauteren Werbetätigkeit ergeben, freistellen!!!

Solche Klauseln haben es z.T. in sich, so wie die in diesem Beispiel:

"Der Auftragnehmer führt die in §1 beschriebenen Leistungen 
in eigener Verantwortung aus. Für Schäden, die durch sein
schuldhaftes Verhalten entstanden sind, haftet er nach den
gesetzlichen Vorschriften. Dies gilt sowohl für Ansprüche
des Auftraggebers, als auch für solche von Dritten."

Anhand solcher Vertragsklauseln ist also die durchtriebene Boshaftigkeit nur zu offensichtlich, mit der diese Unternehmen ganz bewusst das rechtliche Risiko aus den multiplen UWG-Verstößen bei unverlangten Werbeanrufen einfach "outsourcen" und auf arme, rechtsunkundige Studenten, Arbeitslose und Hausfrauen abwälzen, die sich dann mit den teuren Abmahnungen von Anwälten mit z.T. vierstelligen Schadenssummen herumärgern dürfen.

Es ist in solchen Fällen nicht so ohne weiteres möglich, das beauftragende Unternehmen zur Rechenschaft zu ziehen. Rechtlich direkt und in erster Linie verantwortlich ist leider derjenige, der die Telefonate durchführt. Weil in diesen Fällen die Telefonate in selbständiger Tätigkeit durchgeführt werden, haftet rechtlich zunächst einmal der Telefonagent, und nicht etwa das Unternehmen!

Bekanntgeworden ist uns z.B. eine Unternehmensberatung, die im Auftrag eines großen internationalen Herstellers von Aufzügen zur Zeit versucht, Studenten im Nebenjob für eine Tätigkeit als selbständige Telefonagenten zu gewinnen.
Diese werden damit beauftragt, Listen von Architekten und Wohnungsverwaltungen abzutelefonieren, um von diesen die Zusage zur Teilnahme an einem Verkaufsgespräch zu erhalten.

Natürlich handelt es sich hier eindeutig um Werbetelefonate im Rahmen der Kaltaquise, und natürlich kann hier ein konkludentes Einverständnis der angerufenen Geschäftsleute keinesfalls angenommen werden.

Sobald der arme Student, der dann auch noch meint, er sei mit unterdrückter Rufnummer schon sicher vor Rechtsverfolgung, dann mit der Fangschaltung irgendeines Gewerbetreibenden gegriffen wird, beginnt das "Heulen und Zähneknirschen". Die dann fällige Abmahnung mit Kostennote dürfte meistens weit mehr an Geld verzehren, als das sowieso sehr schmale Almosen eingebracht hat, mit dem er von der Unternehmensberatung als Salär abgespeist wurde.

Fazit: Sie sollten es sich gut überlegen, bevor Sie solche Angebote als freiberuflich im Nebenerwerb tätiger Telefonagent annehmen! Der Ärger ist vorprogrammiert, die Risiken werden Ihnen bewusst verschwiegen, und das ganze kann Sie teuer zu stehen kommen.

Solche "Arbeitsverträge" können sicherlich in vielen Fällen für nichtig erklärt werden, unter Bezugnahme auf § 134 BGB, da mit diesen Verträgen eine Verpflichtung zur Durchführung unlauterer Werbung verbunden ist. S. dazu auch ein Urteil des OLG Stuttgart (vom 26.08.2008, Az. 6 W 55/08). Dies entbindet Sie allerdings nicht von der Haftung wegen der Verstöße gegen das UWG. Holen Sie dazu ggf. Rechtsberatung ein.

Urteile zu Telefonwerbung an Gewerbebetriebe

Siehe dazu auch unsere Urteilssammlung.

Einige Beispiele seien hier herausgegriffen:

BGH, I ZR 88/05 - (betr.: Verbot der Telefonwerbung bei Gewerbetreibenden) vom 20.09.2007: Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung bekräftigt, dass Werbeanrufe bei Unternehmen wettbewerbswidrig sein können, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. [...] hätte die Beklagte vor einem Anruf berücksichtigen müssen, dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr bestehe, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.

BGH, I ZR 191/03 (betr.: Telefonwerbung ggü. Gewerbetreibenden) vom 16.11.2006: Die Klage wurde an das Berufungsgericht zurückverwiesen, womit der Kläger Gelegenheit erhält, den Klageantrag hinreichend zu bestimmen. In der Sache jedoch teilt der BGH die Auffassung des Berufungsgerichtes und bestätigt, dass weder ein tatsächliches noch ein mutmaßliches Interesse des Angerufenen Handwerksunternehmens vorgelegen habe.

LG Berlin, 16 O 923/05, (betr.: Telefon-Werbung B2B) vom 30.05.2006: Anrufe zu Marktforschungszwecken an Gewerbetreibende sind ebenfalls als Cold-Calls zu bewerten. Das Unterhalten eines Telefonanschlusses durch einen Gewerbebetrieb stellt nicht generell schon ein Einverständnis mit Werbe- und Marktforschungsanrufen dar.

KG Berlin 9. Zivilsenat, 9 U 167/06, (betr.: Streitwert bei unerlaubter Telefonwerbung) vom 12.09.2006: Die Wertfestsetzung gemäß § 3 ZPO auf 2.000,00 EUR berücksichtigt das Interesse der Klägerin an der Unterlassung unverlangter Telefonwerbung durch die Beklagte in angemessener Weise. "Die Wertfestsetzung gemäß § 3 ZPO auf 2.000,00 EUR berücksichtigt das Interesse der Klägerin (ein Dienstleistungsunternehmen in der EDV-Branche) an der Unterlassung unverlangter Telefonwerbung durch die Beklagte, die Laminier- und Bindegeräte vertreibt, in angemessener Weise."

BGH, Urteil vom 20.09.2007 Az. I ZR 88/05 (Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden): Auch die unaufgeforderten Telefonanrufe zu Werbezwecken (hier: für einen Suchmaschineneintrag) bei Gewerbetreibenden können wettbewerbswidrig sein.

OLG Hamm, vom 17.02.2009 (Az. 4 U 190/08): Das Angebot weiterer Dienstleistungen - im konkreten Fall DSL-Anschluss und Flatrate - genügen nach Ansicht des OLG Hamm nicht, auch wenn der Angerufene [gewerblicher] Telekommunikationskunde des werbenden Unternehmens ist. Das OLG Hamm wertet diesen allgemeinen Sachbezug und sieht nur ein theoretisch allgemeines Interesse, das für eine mutmaßliche Einwilligung nicht genügt.
Hinzu kam hier, dass das OLG Hamm auch erhebliche Nachteile der telefonischen Kontaktaufnahme gegenüber der postalischen Werbung für den Betroffenen sah. Als Schlagworte lassen sich nennen: Komplexität des Angebots (bspw. Tarife) und aufgedrängter Zeitpunkt der Ansprache.

OLG Hamm, vom 13.11.2008, Az.: 4 U 150/08, betr. Faxwerbung gegenüber Gewerbetreibenden: Ist auf der Homepage eines Unternehmens eine Faxnummer angegeben, so stellt dies nicht automatisch eine Einwilligung zum Erhalt von Faxwerbung dar. Ohne die Einwilligung des Adressaten stellt die unverlangte Zusendung eines Werbefaxes auch gegenüber einem Gewerbetreibenden eine unlautere Wettbewerbshandlung dar und ist daher rechtswidrig.

Links

Artikel im Juraforum.de

Artikel von RA Frank Richter auf Xing.com

--Goofy 21:42, 18. Jun 2009 (CEST)




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