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Mail-Werbung oder Mail-Spam – Was ist erlaubt und was nicht

Nach meinem Beitrag im Forum wegen Mailspam wurde ich von einem Rechtsanwalt wegen meiner angeblich falschen Erläuterung per PN kontaktiert. Dort bin ich nur auf die Positivliste des UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) eingegangen. Bezogen auf den konkreten Fall war dies ausreichend, da eine Einwilligung, wie in § 7 Abs. 2 UWG verlangt, nicht vorlag, wie dies auch von dem Verlag „Stiftung Warentest“ in einer Antwort selbst eingestanden wurde. Nun werde ich in diesem Artikel versuchen, das gesamte rechtliche Spektrum der Mailwerbung aufzuarbeiten.


Inhaltsverzeichnis

Mailwerbung vs. Mailspam – Einleitung

Mailwerbung - warum

Jede Firma versucht, über Werbung, Qualität und Produkt einen Marktvorteil gegenüber den Konkurrenten zu erlangen oder/und ihren Umsatz zu steigern. Dagegen ist auch nichts zu sagen. Auch nicht, dass man als Werbemedium das Internet und auch den Versand von Mails benutzen will. Die Vorteile für den Unternehmer und auch dem Kunden sind einleuchtend. Der Unternehmer kann so schnell und ohne viel Aufwand über seine Produkte berichten und auch zeitnah aktuelle Angebote und Neuerungen an Produkten, wie z.B. Updates, Verbesserungen oder Zubehör kommunizieren. Der Kunde erhält schnell und ohne viel Aufwand die neusten Informationen und hat so evtl. die Chance, sich ein Produkt zu sichern, dessen Lagermenge vielleicht gering ist, wie z.B. beim Ausverkauf von alten Modellen, Restverkauf eines Produkts, dessen Produktion eingestellt wird, usw..
Das schöne für den Anbieter: diese Art der Werbung ist sehr kostengünstig. Außer für die Gestaltung der Mailwerbung und den Versand über die inzwischen bei eigentlich allen Firmen vorhandene Internetstrukturen fallen keine Kosten an. So braucht man oft nur die entsprechend für die Aktion erstellte Web-Seite für die Mail ein wenig umkonzufigurieren und hat so eine umfangreiche Mailwerbung.
Das ganze auch noch ohne Folgekosten wie Papier, Druckkosten, Umschläge, Porto oder Verteilerkosten.

Mailwerbung, die Folgen

Liest man den obigen Abschnitt, dann kann man denken: „Ist doch alles prima, da ist doch allen Seiten geholfen“.
Dem ist aber leider nicht so. Die Unternehmer erkennen die Vorteile der Werbeart für sich, und da es für diese keinen Unterschied macht, ob die Mail an 1, 10, 100 oder 1 Millionen Empfänger geht, geht man doch direkt in die Vollen. Dann gibt es noch die „Anbieter“, die das Geld der „Kunden“ haben möchten und die weder das Produkt, noch die Qualität interessiert. Da werden Schwänze verlängert, Pillen angeboten, die den Mann nicht mehr auf dem Bauch schlafen lassen, Rolex-Uhren, billiger, als die aus den Kaugummiautomaten in meiner Jugend, usw.
Nicht jeder will gerade die Mail haben, mit der Unternehmen aller Couleur einen beglücken wollen. Lesen Sie dazu auch den Artikel: Argumente der Spammer.

Mailwerbung, ein Ärgernis

Eben durch diese Flut von Mailwerbung, auch durchaus von Unternehmen, die wir noch als seriös in unseren Köpfen gespeichert haben, sind die meisten Zeitgenossen inzwischen genervt. Statt dass die Unternehmen das als Chance nehmen und eben auf so etwas verzichten, ist man eher erstaunt, wer da alles auf dieses Werbemedium zurückgreift. Allein diese Unternehmen können schon zum Ärgernis werden, dazu kommen aber noch die ganzen Werbe- und Phishing-Mails der Abzocker.
Bedauerlich dabei ist, dass eben auch diese „seriösen“ Unternehmer ein so gering ausgestattetes Rechtsbewusstsein haben, dass diese zu solchen Werbemethoden greifen. Spricht man diese darauf an und verlangt Auskunft gemäß §34 des BDSG, dann erkennt man oft, wie weit es mit der Seriosität dieser Firmen wirklich her ist, wenn es nicht nach Ihrem „Wachstums-Fanatismus“ geht.

Rechtliche Situation

Wann ist man einverstanden mit Mailwerbung, Einwilligungserklärung

Die Frage ist eigentlich sehr schnell beantwortet, wenn man mal einen Blick auf das UWG wirft. Dort heißt es im §7, Abs. 1 wie folgt:

                § 7 UWG:

Unzumutbare Belästigungen
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

Abs. 1 verhält sich zu dem Thema „Belästigung“ noch sehr allgemein und kann je nach Interessenssichtweise recht unterschiedlich ausgelegt werden.
Nun, im Absatz 2 wird man da, was Mails (= elektronische Post) angeht schon konkreter:

                § 7 UWG:

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
[...]
3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt,[...]

Also: es ist eine Belästigung anzunehmen, wenn für die Werbung das Medium Mail genommen wird und keinen „ausdrückliche“ Einwilligung des „Adressaten“ vorliegt.
Gut, deswegen findet man ja auch oft auf Mails den Hinweis, dass man sich ja einverstanden erklärt hat, Werbung zu empfangen. Als Beispiel brauche ich da nicht weit zu gehen, sondern kann direkt aus der Werbemail des oben in dem Vorwort erwähnten angesehenen Verlages zitieren:

Sie erhalten diese Information, weil Sie sich auf einem unserer Portale oder
bei einem unserer Kooperationspartner für diesen Info-Service angemeldet
haben. Wenn Sie in Zukunft keine Informationen mehr von uns erhalten möchten
klicken Sie bitte hier oder leiten Sie diese E-Mail an abuse@xy-marketing.de weiter.

Hier wird also von einer beauftragten Marketingfirma, nicht mal von der Firma selbst behauptet, dass man sich für diesen Service, sich belästigen zu lassen, irgendwo angemeldet habe.
Nun, da ist erst mal die Frage: was bedeutet das in der Praxis, sich dort anzumelden? Meist ist es so, dass man z.B. bei einem Preisausschreiben (durchaus auch bei sogenannten seriösen Firmen) oder Anmeldungen im Internet (z.B. für die Bestellung bei einem Internet-Shop) entweder sehr versteckt, wie z.B. in den AGB oder direkt als Grundeinstellung aktiviert und klein geschrieben, dass es ältere Bildschirme nicht mal darstellen können, eine „Einwilligung“ abgibt. Noch hinterhältiger wird es, wenn ein Widerruf der „Einwilligung“ nur durch eine aktive Aktion des Belästigten unterbunden werden kann. Das liest sich dann in etwa so:

Sie sind damit einverstanden, dass wir und unsere Partnerfirmen sie per Telefon, Mail
und Brief Angebote unterbreiten dürfen. Sie können diese Einwilligung jederzeit
schriftlich unter folgender Adresse xy, Postfach 123456; 12345 Beispielstadt widerrufen.

Und das ist nicht mal nur bei den Klitschen üblich, wie man evtl. denken könnte. Ich empfehle zum Beispiel Bahnkunden, die einen Abo-Vertrag (sei es zum Beispiel ein Länderticket im Abo) abschließen, einmal darauf zu achten, was da unten in dem Kästchen steht. Man dürfte erstaunt sein. Vor allem, weil die Widerrufsbelehrung und die Einwilligungserklärung in weiteren Erklärungen eingebunden ist, so dass z.B. eine Streichung direkt recht kompliziert ist.
Ist man dann der Werbung durch solche Unternehmen hilflos ausgesetzt, wenn man nicht jeden zweiten Tag einen Einschreibebrief (wegen der Beweisbarkeit) versenden will?
Dem ist nicht so, da der Gesetzgeber - sei es nun ein Versehen oder wirklich der Wunsch, den Verbraucher zu schützen - verlangt, dass eine Einwilligung ausdrücklich und von dem Adressaten vorliegt.
ausdrücklich, laut Definition:

Synonyme für:
explizit = apodiktisch, bestimmt, betont, deutlich, eindringlich,
emphatisch, entschieden, genau, kategorisch, klar, nachdrücklich,
namentlich, präzise, unmissverständlich

Also unmissverständlich und auch namentlich, von allgemein und global liest man nichts.
Weiter wird verlangt, dass die Einwilligung vom Adressaten.
Adressaten sind laut Definition:

Empfänger, teils auch Adressat, steht für:
Empfänger (Information), im informationstheoretischen Sinne für das Ziel einer Nachricht

Der Adressat ist also das Ziel der Nachricht, dementsprechend muss man sicher stellen, dass die Einwilligungserklärung und der Adressat der Werbung auch übereinstimmen. Dies bedeutet einen gewissen Aufwand, dem sich manche gerne dadurch entziehen, indem sie den Werbeauftrag weitergeben. Ein Blick auf die Äußerung des oben genannten Verlages auf ein Auskunftsersuchen eines Belästigten, offenbart eine übliche Ausrede:

diese Mail wurde in unserem Auftrag Über einen Versender verschickt.
Bitte wenden Sie sich  direkt an den Versender (im E-Mail-Abbinder).
Dieser kann und muss Ihnen darüber Auskunft geben, wie Sie in den
Verteiler des Versenders gelangt sind. Wir haben hier keinen Zugriff auf
die Adressverteiler. Die Versender bestätigen uns gegenüber, dass die 
Adressen im Opt-in-Verfahren generiert wurden. Bei weiteren Fragen
stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.

Man verweist also auf die Firma, die man mit der Werbung beauftragt hatte. Mal abgesehen davon, dass der Auftraggeber auch eine Sorgfaltspflicht hat, was liest man dort weiter? Es wird darauf hingewiesen, dass diese beauftragte Firma dem Auftraggeber gegenüber bestätigt habe, dass die Adressen als im „Opt-in-Verfahren“ generiert seien.
Damit ist der Auftraggeber raus aus der Verantwortung?
Ich meine: mitnichten. Er hat sich davon zu überzeugen, dass dem wirklich so ist. Und vor allem sollte mir der Auftraggeber mal erklären, wie es sein kann, dass eine Firma, die man gerade damit beauftragt, Werbemaßnahmen durchzuführen, tatsächlich ausnahmlos Adressen hat, bei denen in den Erhalt von Werbung speziell für diesen Verlag eingewilligt wurde?
Zudem: was bedeutet „Opt-in-Verfahren?

Opt-In ( bestellen) - Opt-Out (abbestellen) z.B. einen Newsletter.
Das Opt-In wird noch unterschieden:
- einfaches Opt-In (Single-Opt In). Nach der Adresseingabe wird eine
Webseite gezeigt, auf der die erfolgreiche Registrierung bestätigt wird.
Eine weitere Bestätigung per E-Mail erfolgt nicht.
- bestätigtes Opt-In (Confirmed-Opt-In). Die Registrierung wird sofort
automatische Bestätigt (per E-Mail etc.) - mit Abmeldemöglichkeit – es
könnte mich ja jemand Fremdes angemeldet haben.
- rückbestätigtes Opt-In (Double-Opt-In). Die Registrierung wird erst
dann wirksam, wenn die "Confirmed-Opt-In" beantwortet wurde.

(Quelle: Symweb.de Glossar)

Hier wird es klar, dass es wichtig ist, mit welcher Art von Opt-in man es zu tun hat. Firmen, die wirklich mit dem von allen, sogar in dem Ehrenkodex des Belästiger-Interessenverband, geforderten „Double-Opt-In" arbeiten und sich dabei an das Gesetz halten, werden nicht unangenehm auffallen.
Dass in den meisten Fällen, wie auch in dem hier verwendeten Beispiel keine rechtskonforme Einwilligung vorliegen kann, erkennt man meist an eben diesen Notlügen, dass man sich bei irgendjemandem mit Werbung einverstanden erklärt habe.

Fazit:

Werbung per Mail ist nur dann zulässig, wenn der Empfänger der Mail (=Adressat) den Erhalt der Werbung von dieser Firma zugestimmt hat und nicht, wenn er irgendwo mal irgendwie der Zusendung von Werbung zugestimmt habe.

Das ist aber nicht nur meine Meinung. Urteile in diesem Bereich zeigen auf, dass die Richter in Deutschland diese Einschätzung teilen. Immer wieder werden allgemeine Einwilligungserklärungen als nichtig angesehen. Auch dass Einwilligungen irgendwo in einem Text eingearbeitet werden, wie z.B. in den AGB, wird von den Gerichten als unwirksam erklärt.

Ich befinde mich also mit meiner Einschätzung in guter Gesellschaft. Dazu ist auch dieser Artikel zu diesem Thema interessant: Einwilligung in die Werbung per E-Mail.
Hier noch ein Artikel zu einem Urteil vom April 2009 (also recht junge Entscheidung) zum Thema eMal-Werbung: Einwilligung in Werbe-Newsletter nur durch Double-Opt-In-Verfahren nachweisbar.

Ebenfalls lohnt ein Blick in unsere Urteilssammlung. Dort finden sich u.a. auch viele Urteile zum Thema e-Mail-Spam.

Mailwerbung ohne Einwilligung

Wie, wo, was, das geht auch, Mail ohne Einwilligung?
Ja, das gibt es auch und ist dann auch rechtens. Heißt das nun, dass die Werbung von dem Verlag der Zeitschrift „Stiftung Warentest“, die ich hier als Beispiel genommen habe nun doch evtl. rechtens ist?
Die Antwort auf Grund der Vorgehensweise des Verlages muss in diesem Fall eindeutig mit „Nein“ beantwortet werden.
Das UWG hat im §7 im Absatz 3 eine sogenannte Whitelist aufgestellt, wo Werbung per eMail (und nichts anderes!) erlaubt ist.
Erlaubt ist? Nein, dass ist falsch ausgedrückt. Schauen wir uns doch mal den Abschnitt an:

                §7 UWG:

(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1 ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Also - es heißt nicht „erlaubt“, sondern: dass eine unzumutbare Belästigung nicht anzunehmen ist. Im Umkehrschluss heißt dies auf gut Deutsch, dass der Gesetzgeber unter bestimmten Voraussetzungen Mailbelästigungen als zumutbar definiert hat, aber weiterhin feststellt, dass es sich dabei um eine Belästigung handelt.
Dies nur für die Zukunft, falls jemand darüber jammert, dass man seine rechtskonforme Handlung trotzdem als Belästigung bezeichnet.
Nun, der Absatz 3 des §7 ist in meinen Augen eigentlich so eindeutig, dass ich da keine Notwendigkeit für weitere Erklärungen sehe. Aber ich werde hier trotzdem mal wiedergeben, was ich im Laufe eines Jahres 8 mal (ich habe Nachgeschaut) geschrieben habe.
Ich habe dieses Posting von mir Ausgesucht, um die Erläuterungen zum Abs. 3 des §7 des UWG zu erläutern: [1]

Gerade der Absatz 3 (Anm.: des UWG §7) zeigt auf, dass die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Annahme, dass jemand mit elektronischer Post (= Mail -nur mal so zur Sicherheit-) "beglückt" werden darf, recht eng gesteckt sind. Unter Punkt 1 ist schon mal festgelegt, dass die Einwilligung nur dann anzunehmen ist, wenn man die Mailadresse von einem "Kunden" (und nicht eine gekaufte Adresse) bekommen hat. Ich zweifle sogar persönlich, dass sich daraus das Recht zur Mailwerbung herauslesen lässt, wenn die Angabe der Mailadresse Grundlage des Vertrages ist (also eingefordert wird und nicht vom Kunden "erhalten" bekommen hat), was in meinen Augen auch schon der Punkt 4 aussagt, da hier eine klare Belehrung verlangt wird! Auch dies ist bei gekauften Adressen nicht möglich. Ebenso kann eine Person, deren Adressdaten verkauft wurden, dem Erhalt der Werbung nach Punkt 3 nicht widersprechen, da sie von dieser Absicht ja keine Kenntnis haben kann (wenn man zudem mal ignoriert, dass dort auch explizit von "Kunden" die Rede ist und nicht von evtl. zukünftigen Kunden).
Also: ich habe mir gerade das UWG und das BDSG im Hinblick auf Adresshandel durchgelesen, und ich konnte daraus bisher noch nicht die Berechtigung ersehen, dass man gekaufte Mail-Adressen mit Werbung beglücken kann. Dies gilt auch für Telefonbelästigung, aber dies ist hier ja nicht das Thema.
Mit Adressen kann (leider) gehandelt werden. Aber daraus lassen sich keinerlei Rechte ableiten!
Aber genau dies ist die Argumentation hier!
Diese Ansicht sollte schnellstens mit einem Fachmann (z.B. mit einem Anwalt mit entsprechendem Schwerpunkt) abgeglichen werden.

Hier wurde mal wieder auf einen User Bezug genommen, der meinte, dass man mit gekauften Adressen Mailwerbung machen könne. In dem Posting bin ich auch auf den Bereich mit der Einwilligung eingegangen, aber das kann jeder selbst nachlesen.




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Diese Seite wurde zuletzt am 19. Juli 2016 um 22:16 Uhr geändert. Diese Seite wurde bisher 12.981-mal abgerufen.
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